一、美国外国投资审查委员会与相关审查条款 (一)政策演变与审查机构 如今的美国外国投资审查委员会(CFIUS) 由福特总统在1975年的行政令中颁布设立。1988年出台的Exon-Florio修正案指出,对于国家安全有潜在危害的外国投资,总统有权阻止交易。之后,里根总统将归属于他的权力和职责交给了CFIUS。CFIUS由负责

收集和分析外国在美投资的研究机构,转变成了一个有权审查和决策辅助的机构。2007年7月26日,布什总统签署了《2007外国投资与国家安全法》。这一法案将CFIUS的地位法律化并稳定了CFIUS的审查程序。2008年1月布什通过一项行政命令扩大了CFIUS的成员构成,CFIUS 隶属于财政部,由包括行政部门和总统行政办公室等部门的要员组成。

(二)审查程序

美国的外商投资审查程序总体上可概括为申报,30天审查,45天调查和总统决定4个阶段。在30天的初级审查中,通过内部讨论和相关分析,如果CFIUS如果有充分的理由确认这起交易会威胁到国家安全,则会在这一阶段阻止交易;若内部不能达成一致意见或并购方在申请遭到拒绝时仍然希望得到总统的最终裁决, 则会进入为期45天的后续审查,并提交总统进行最后决定。

二、中国涉及国家安全的外资审查条款

(一)政策演变

伴随着越来越多的外资入华,中国政府也开始重视外资流入对国家安全产生的影响。美国的外商投资审查法案经历了较长时间的发展和修改过程,而中国涉及国家安全的外商投资审查近些年才开始起步,其最终审查条款的确立距今才仅仅有半年多的时间。2011年2月11日,国务院发布了有关外国企业对本国企业并购和收购引起的国家安全问题审查条例,初步规定了审查程序、相关机构以及“国家安全”问题所涉及到的领域,这是中国在反垄断条款的正式贯彻实行上迈出的第一步。3月4日,商务部发布了有关外商投资安全审查条例的中期条款,将相关条款进行了进一步修改。8月25号,商务部发布了外资在华并购与收购安全审查条例的最终条款。

(二)审查机构

不同于CFIUS,中国并没有设立专门的外商投资审查委员会,这一机构也不直接隶属于某一个行政部门,而是由国务院统一领导,商务部和国家发改委只发挥主要的领导和协调作用。审查人员由跨部委的联席专家组成,根据审查所涉及的不同领域和行业来具体决定由哪个部门或机构承担审查过程。商务部负责接收审查申请并将最终结果告知申请人。 联席委员会的主要职责包括:研究分析外商投资可能对国家安全产生的影响,对其进行审查,并最终做出相关决定。

(三)审查步骤与程序

中国的外资审查程序也可大体归为四个阶段。在外方提出申请后,如果中方认为需要审查,商务部会在15个工作日内告知申请人,并在其后5个工作日内将审查申请提交给联席委员会。如果联席委员会认为需要启动特殊审查的,则会开始为期65天的调查阶段并将最终意见提交给国务院,由其作出最终决定。目前,国务院的最终审查时间还不确定。

三、美中外资安全审查条例中的政治和政策阻碍

如今看来,美中外资安全审查程序都会不可避免受到内部政治和政策运作的干扰。从美国方面看,虽然美国总统对于审查阶段的收购申请具有最终的接受或否决权,但从CFIUS向国会提交的年度报告中我们可以看到,每年由总统亲自否决的案件只有少数几起,大部分申报者是不堪忍受美国强大的政治压力而主动撤回申请。尤其是近些年国会对外资审查过程的频繁介入使得美国行政部门越来越多地受到立法部门的干扰,在这种情况下,议员的个人倾向,其所处选区的区域经济情况以及国会之中的党派纷争等复杂因素都会影响美国的外资审查过程。况且美国外商投资审查机构的成员构成较为复杂,机构之间的运作并不对外公开,不同部门在“国家安全”和“经济利益”这一问题的平衡上也存有较大争论。9?11事件后,相对保守的国防部和国土安全部在对外资的安全审查过程中发挥着愈加重要的作用,特别是当并购和收购涉及到高科技和重要基础设施建设时。此外,CFIUS还格外关注中国企业对美投资是否会潜在增强中国的军事实力以及对美投资的中国企业与中国政府之间的关系。

中国的外资审查条例与程序刚刚确立,在运行方面存在着很大的不规范性和不确定性,虽然中国还没有哪个单独机构会像CFIUS一样成为外商在美投资“拦路虎”的代名词,但是中国在一系列问题上的模糊政策和法规也一直让国际投资者感到头疼。商务部发布的审查条款中并没有详细指出“联席委员会“具体包括哪些机构和人员 ,如果参与审查的部门太少,可能无法对外方的申报做出完整和正确的评估,若涉及的机构太多,则有可能会导致审查效率低下从而影响最终的审查结果。再者,从时间因素上来看,部分外国投资者认为联席委员会在第三阶段调查上用时过长,而且相关条款并没有为国务院的最终审查规定严格期限,这就使外国投资者更加

担心中国对外资安全审查的过程会受国内政治和行政部门不透明政策运作的影响,另有投资者担心此类申报会因为无限期拖延而最终导致的不了了之。

根据中国美国商会今年4月份发布的《美国企业在中国2012白皮书》, “中国法规政策相互矛盾且法律不明确”这一问题连续两年成为美国企业在华运营的第二大挑战。 此外,中央政府和地方政府在外资监管政策的制定和执行方面出现了不一致,地方政府的行政裁量权也对外商在华投资形成了阻碍。

四、总结与政策建议

近年来,中国一些企业在美国的并购案频频受到“以威胁国家安全为由”的阻挠 ,随着中国相关条款的颁布,美国一些人士指出日后美国在中国投资时可能也会面临相同的困境。

对于美国政府来说,应尽量对包括中国国有企业在内的赴美投资企业一视同仁,放宽投资门槛。当一项交易有可能对美国国家安全产生危害时,相关部门应在可行的范围内采取有针对性的缓解措施,而非否决整个交易。中国政府也应该公平对待外国企业在华投资,在外资并购安全审查条例的执行上遵守规定的时限和审查标准,逐步简化外国投资审批程序,提高审批透明度。

美中两国于2008年6月举办的中美战略与经济对话中正式宣布启动中美双边投资保护谈判协定。目前来看,两国还需要进一步深化投资谈判,我们非常期待两国政府能在谈判中进一步明确相关审查机构的职能,规范审查流程,减少国家和地方保护主义,加强双边有关部门的沟通和互访,增强透明性以减少误解,最终达成中美经贸的双赢局面。

参考文献:

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[2]James K.Jackson.The committee on foreign investment in the United States (CFIUS)[R].congressional research service.2010.7.29

[3]爱新觉罗·楠婷.美国对外监管的国家安全审查制度[J],法制与社会,2009 (29)

[4]China issues security review rules for foreign investment[R].Covington Burling LLP E-Alert.2011.2.18

[5]China issues implementation provisions for foreign investment[R].Covington Burling LLP E-Alert.2011.3.10

[6]中华人民共和国商务部公告2011年53号

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